Todos sabem que, embora não se possa negar muitas de suas qualidades, o Código de Processo Penal, de 1941, foi concebido e promulgado numa época em que os direitos fundamentais tinham pouquíssimo charme e apelo junto ao legislador.
Muitos dos seus dispositivos deveriam submeter-se a uma filtragem constitucional (interpretação conforme a Constituição) de modo a ajustá-los à orientação de sentido conferida pela Constituição de 1988.
Esse é claramente o caso do artigo 385 do CPP, na sua parte final, que permite à autoridade judicial reconhecer, ao tempo da sentença condenatória, agravantes sequer alegadas pela acusação (cito):
Artigo 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Entretanto, um dos aspectos mais importantes do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição da República de 1988 manifesta-se na exigência de previsibilidade e segurança jurídica a qualificar toda a ação dos poderes públicos, muito especialmente, quando se cuida de atos dos quais possam implicar restrições ao patrimônio e, mais ainda, à liberdade do indivíduo.
No que toca a esses valores fundamentais de nossa ordem constitucional, nenhuma consequência negativa derivada da ação do Estado pode fundar-se, pois, em alegação de fato, ou de direito, da qual o indivíduo atingido não tenha tido a oportunidade de se defender e manifestar, opondo argumentos, interpretação e, eventualmente, provas contrárias à pretensão do Estado de impor-lhe sanção patrimonial ou restrição aos seus direitos de liberdade.
Há na Constituição, com efeito, um conjunto sistematizado de direitos fundamentais que bem demonstram a impossibilidade de surpreender o cidadão com medidas de restrição a seu patrimônio e à sua liberdade, sem que lhe seja conferida, com antecedência, a ocasião para expressar a sua defesa técnica.
A Constituição apenas aceita restrição ao direito de liberdade quando o acusado teve conhecimento prévio de todos os aspectos materiais e processuais que o envolvem e podem comprometer a sua defesa.
Assim, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (artigo 5º, inciso XXXIX). Da mesma forma, a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso
